Veel dure gewichtigdoenerij, maar wie goed kijkt, ziet dat rechterlijke vonnissen vaak nergens op slaan

Bestaat er zoiets als rechtswetenschap? Zo heet het officieel wel, wat er gedoceerd wordt aan de diverse juridische faculteiten in den lande. Maar iedere keer als ik vonnissen lees en me verdiep in hoe rechters redeneren, hoe minder er van die illusie overblijft. Of moeten we het pretentie noemen?

Rechters houden er blijkbaar ook een heel eigen kansrekening op na, die slechts flinterdun verband houdt met wiskundige kansrekening. Een voorbeeld dat deze week voorbij kwam, was het bepalen van de schadevergoeding waar iemand recht op heeft na een onrechtmatige daad. In het juridische jargon heet dit ‘het leerstuk van de kansschade’.

Juridisch niet in orde

De onrechtmatige daad in dit voorbeeld was de verlenging van de schorsing, in 2013, van drie cardiologen die bij het Ruwaard van Putten Ziekenhuis werkten (dat kort daarna failliet ging en niet meer bestaat). We laten nu helemaal in het midden of die cardiologen inderdaad ondermaatse zorg leverden, of de Inspectie dat allemaal wel netjes afgehandeld heeft en ook de rest van die slepende affaire, tot aan de Hoge Raad aan toe, nemen we voor kennisgeving aan.

Hier gaat het me slechts om bovengenoemd detail waarop de staat in het ongelijk gesteld is: om de een of andere reden was de verlenging van de schorsing van die cardiologen juridisch niet in orde.

Die konden daardoor niet meer aan de slag in dat bijna failliete ziekenhuis, maar ook daarna zijn ze niet meer als cardioloog aan de bak gekomen, naar we mogen aannemen wegens alle publiciteit en de geleden reputatieschade.

Onnavolgbare berekening

Voor zover de genomen maatregelen tegen die cardiologen juridisch goed onderbouwd waren, is er sowieso geen recht op schadevergoeding, maar voor dat stukje wat achteraf juridisch niet houdbaar bleek, hebben ze elk voor 2 à 3 miljoen euro aan schadeclaims ingediend.

Wat rechters dan eerst doen, is de kans bepalen dat die cardiologen puur door die verlenging van de schorsing niet meer aan de bak gekomen zijn. Voor twee van die drie cardiologen komt de rechter uit op een kans van 10 procent, voor de derde op 5 procent. Hoe de rechter op die percentages uitkomt is onnavolgbaar; er wordt in het vonnis wel wat conversatie aan gewijd, maar de uitkomst van een berekening is het zeker niet, dat is gewoon nattevingerwerk (‘al met al bepaalt het hof de kans op 10 procent’).

Maar aan de toegekende schadevergoeding ligt wel een berekening ten grondslag. De rechter doet: kanspercentage x totaalbedrag van de eis. Dus twee cardiologen kregen 10 procent van hun eis toegekend, de derde kreeg 5 procent toegekend. Dat totaalbedrag komt overeen met een volledig cardiologeninkomen van 2013 tot aan het pensioen, wat om allerlei redenen een gotspe is, maar dat wordt door rechters in zulke zaken algemeen geaccepteerd.

Wie denkt dat bovenstaand rekensommetje redelijk is, snapt niet wat een kans is. Het feit dat die cardiologen niet meer aan de bak kwamen, is in elk van die drie gevallen wel of niet veroorzaakt door de onreglementaire verlenging van de schorsing. Het is niet zo, dat ze allemaal voor 10 (of 5) procent niet meer aan de bak gekomen zijn, dus nog voor 90 (of 95) procent in deeltijd wel als cardioloog konden werken.

Wat die kans betekent is: in tien, respectievelijk twintig vergelijkbare gevallen zou één cardioloog door die verlengde schorsing nooit meer werk gevonden hebben, terwijl de rest (negen, respectievelijk negentien) wel weer als cardioloog aan de slag konden, of door alle andere ophef rond de afdeling cardiologie in dat ziekenhuis niet meer aan de bak kwamen.

Wanneer je als rechter dan 10 procent toekent, weet je zeker dat je in alle gevallen de plank misslaat: negen cardiologen leden geen schade en krijgen onterecht schadevergoeding, en die ene bij wie de verlengde schorsing wel de oorzaak van de schade is, krijgt veel te weinig.

‘Uitsmeren van onzekerheid’

Hoe bizar dit ‘uitsmeren van onzekerheid over verdelende onrechtvaardigheid’ is, blijkt wel als je dat vergelijkt met hoe een rechtbank vonnist in een moordzaak.

Stel je even voor dat die zouden zeggen: “Al met al schatten wij de kans dat verdachte A de heer X om het leven gebracht heeft op 10 procent, en de kans dat verdachte B dit heeft gedaan op 5 procent. Daarom veroordeelt de rechtbank verdachte A tot 10 procent van de straf die staat op moord onder deze omstandigheden, namelijk 0,1 x tien jaar cel = één jaar cel met aftrek van voorarrest, en net zo verdachte B tot een half jaar.”

Hier is volstrekt duidelijk, dat ‘recht spreken’ een kwestie van alles of niets is: wel of niet schuldig, met in het eerste geval de volledige straf, en anders vrijspraak. En als een rechter zijn eigen zekerheid over de schuld van de verdachte op 10 procent inschat, moet uiteraard vrijspraak volgen.

90 procent zekerheid

Ik heb ooit een advocaat-generaal bij de Hoge Raad geïnterviewd. Het gesprek kwam op ‘onschuldig veroordeeld’ en ik vroeg hem toen welk percentage van de zaken dat volgens hem betrof. Ik denk dat hij niet goed over z’n antwoord nadacht, want hij zei te geloven dat in 90 procent van de zaken de verdachte echt schuldig was. In de juridische kansrekening zouden rechters dus mogen veroordelen op grond van 90 procent zekerheid?

Afgezien van puur technisch bewijsmateriaal (DNA-sporen bijvoorbeeld) heeft het weinig zin om aan kansrekening te doen in rechtszaken. Maar dat geldt net zo goed voor geleden schade. Die is in een concreet geval wel of niet door de onrechtmatige daad veroorzaakt, en hoe moeilijk die beoordeling ook mag zijn, de rechter moet een knoop doorhakken: wel of geen schadevergoeding, en de lat daarvoor moet ongeveer net zo hoog liggen als in een strafzaak.

Nu mag u een paar tonnetjes schadevergoeding meer of minder voor drie cardiologen een juridisch luxeprobleem vinden, maar het ‘leerstuk van de kansschade’ wordt door de Nederlandse rechter zelfs toegepast op genocide.

Een aantal echtgenotes en nabestaanden van vermoorde moslims in Srebrenica klaagden de Nederlandse staat aan voor nalatigheid bij het beschermen van specifiek de groep mannen die zich op de compound van Dutchbat bevonden toen de Bosnisch-Servische legerleider Ratko Mladić de enclave veroverde.

De rechtbank schatte toen de overlevingskans van die groep mannen, als overste Thom Karremans ze niet had uitgeleverd aan Mladić, eerst in op 30 procent, maar de Hoge Raad kwam later uit op, jawel: 10 procent. Dus kregen die nabestaanden 10 procent uitgekeerd van wat het leven van een man in Srebrenica destijds waard werd geacht, ofwel 15.000 euro. Koopje voor de Staat, dat leerstuk van de kansschade.

Onzinnig begrip

Het hele begrip ‘kans’ is in dit verband onzinnig. Je moet je dan tien vergelijkbare genocides als in Srebrenica voorstellen, en de rechtbank schatte in dat in drie daarvan alle moslimmannen op de compound het overleefd zouden hebben, bijvoorbeeld omdat Mladić de compound niet zou zijn binnengevallen en alleen daarbuiten aan het moorden geslagen was. Volgens de Hoge Raad gebeurt dat maar in één van die tien genocides.

In dit geval had de rechter moeten beoordelen of de Nederlandse staat alles wat toen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om die mannen te redden, en zo niet, dan ben je als Staat gewoon voor de volle mep aansprakelijk. Dat is het leerstuk van de morele aansprakelijkheid, los van alle gewichtigdoenerij en kinderlijke rekensommetjes.

Wynia’s Week verschijnt 156 keer per jaar en wordt volledig mogelijk gemaakt door de donateurs. Doet u mee? Doneren kan zo. Hartelijk dank!